Artículo 34º inciso C), sub-incisos 1 y 2 Ley Nº 3 de Contabilidad
Como ya se ha expuesto en publicaciones anteriores, y previo a realizar el desarrollo de los temas citados, recordaremos las normas de carácter general que deben ser utilizadas para estos procedimientos de contratación.
El Estado Provincial al realizar las contrataciones de bienes y servicios, se funda en lo establecido en la Ley Nº 3 de Contabilidad (y sus modificatorias) y su Decreto Reglamentario Nº 95/1954.
En el artículo 34º de la citada ley se enumeran los procedimientos de excepción a la licitación pública que son: la licitación privada y los distintos tipos de contratación directa.
En el artículo 1º del Decreto N° 425/2013, se establece que las contrataciones a realizarse en la esfera del Poder Ejecutivo, según lo dispuesto en los artículos 33 y 34 de la Ley de Contabilidad, se efectuarán con la autorización previa y la adjudicación o aprobación de la autoridad competente, de conformidad al Anexo I que forma parte mencionado Decreto.
En el Artículo 7º se establecen las alternativas de pago. Para ello cita:
1) anticipado, con los requisitos que se determinan en el párrafo siguiente; y
2) a los siete (7) días hábiles de recibidos los bienes o prestados los servicios de conformidad, según lo dispuesto en el Reglamento de Contrataciones.
El pago anticipado se efectivizará previa constitución de una contragarantía, según lo dispuesto en el articulo 38º del Reglamento de Contrataciones con cláusula de reajuste automático.
No deberá exigirse la constitución de contragarantía:
a) en las contrataciones que se realicen con reparticiones públicas nacionales, provinciales y municipales o entidades en que dichos entes tengan participación mayoritaria en su administración o capital;
b) cuando el pago adelantado sea una modalidad normal y habitual para posibilitar la adquisición de bienes o la contratación de servicios, como es el caso de las suscripciones y de las contrataciones de determinados servicios; y
c) cuando razones de simplicidad administrativa justifiquen la realización de un pago que involucre más de un período mensual, siempre que el monto anual no exceda el previsto en el Nivel A-3 del Anexo I.
Continuando con el mencionado Decreto, y específicamente en su artículo 8º se establece la forma de adjudicación o aprobación de las contrataciones. A tal fin, y con excepción de las licitaciones públicas, la misma se realizará con la “Orden de Provisión de Bienes y/o Servicios” que como Anexo IV del mismo debidamente fechada y suscripta por autoridad competente.
La “Orden de Provisión de Bienes y/o Servicios” podrá imprimirse por sistema informático en cuadriplicado, siendo el original para rendición, el duplicado para el organismo emisor, el triplicado para el expediente y el restante para el proveedor.
Cuando se trate de obligaciones de pago periódicas y las mismas hayan sido aprobadas por autoridad superior, podrá disponerse el pago mediante el formulario “Orden de Pago” que como Anexo II también forma parte del mismo.
En el año 2011, la Ley Nº 2648, modificatoria de la Ley Nº 1666 de Ministerios, autoriza al Gobernador a delegar en el Ministro de Coordinación de Gabinete toda función o asunto de su competencia, incluso aquellas cuya delegación no se encuentre prevista para el resto de los Ministros. Asimismo, las decisiones, mediante resolución, que adopte en función de estas atribuciones delegadas, serán refrendadas por el Ministro del ramo correspondiente. Dichas funciones fueron delegadas mediante Decreto Nº 58/2012, modificado por Decreto Nº 1041/2013, entre las que se encuentran las Contrataciones Directas.
Consideraciones
En la presente publicación haremos referencia a las contrataciones del artículo 34º inciso C) que podrán efectuarse en forma directa cuando:
1) razones de urgencia oemergencia aducidas en las actuaciones, evidencien que el trámite no puede diferirse hasta el lapso que demande la licitación;
2) en la licitación no se hubieren presentado propuestas o las presentadas no fueran admisibles;
Trataremos en esta publicación el primer punto.
Razones de urgencia oemergencia aducidas en las actuaciones, evidencien que el trámite no puede diferirse hasta el lapso que demande la licitación
Como hemos referido anteriormente la Ley Nº 3 autoriza a contratar en forma directa por razones de urgencia cuando se deba circunstancias que no puedan diferirse hasta la realización de una licitación.
Esta forma de contratación no se encuentra reglamentada.
No obstante ello, el Tribunal de Cuentas mediante Resolución nº 27/90 ha ratificado doctrina y jurisprudencia que establece que la urgencia debe ser: concreta, inmediata, imprevista, probada y objetiva.
De la doctrina se transcribe cada concepto:
Concreta: la urgencia debe ser especial, particular, para un caso determinado y real.
Inmediata: la necesidad pública invocada debe ser actual, presente, impostergable o improrrogable, por ello excluyen las urgencias de futuro, o sea aquellas que se exigen de modo mediato en vistas del bienestar general.
Imprevista: la urgencia o emergencia debe ser “imprevisible”.
Probada:la urgencia es una cuestión de hecho, concreta, que debe ser examinada en particular por la autoridad competente, debidamente acreditada y fundada en los pertinentes estudios técnicos.
Objetiva: la emergencia justificativa de la excepción, debe ser una necesidad pública, de una exigencia estatal y no de sus funcionarios.
Remitido un trámite encuadrado en dicha excepción a Control Previo, se verificará:
1.-Nota de funcionario competente avalado por el Ministro del área explicando y exponiendo las razones de la contratación directa.
2.-Verificar si las causales encuadran en las disposiciones legales vigentes.
3.-Afectación preventiva.
4.-Presupuestos.
5.-Orden de Provisión ó Proyecto de Contrato y Acto Administrativo que corresponda.
La urgencia debe ser concreta e inmediata y de tal naturaleza que no pueda satisfacerse en tiempo oportuno más que por vía de la contratación directa, pues la demora normal de un llamado a licitación provocaría mayores daños al interés público que los que ocasione la omisión de un requisito exigido por razones de conveniencia y moralidad administrativa, en cuyo resguardo se halla también interesado ese mismo interés público.
Lo que corresponde en tales casos es hacer responsables a los funcionarios públicos que con su inacción han generado la demora, sin perjuicio de solucionar el problema con la urgencia que el mismo objetivamente requiera.
Por lo demás, la urgencia debe ser concreta e inmediata y debe estar debidamente acreditada y fundada en los pertinentes estudios técnicos Tiene larga data en todos los ordenamientos jurídicos como medio de prescindir de trámites y formalidades requeridos por la ley.
Al respecto la Procuración del Tesoro se ha expedido al decir “…El requisito de la urgencia para la contratación directa debe ir plenamente acreditado mediante estudios técnicos, objetivos, previos y serios que la califiquen como cierta ya que de modo alguno puede quedar librado al criterio subjetivo de funcionarios cuya apreciación exclusivamente personal podría desvirtuar el sentido de la norma reglamentaria impuesta en defensa del interés del Estado; de otro modo podría darse por supuesta una situación de urgencia inexistente, generalizándose así un régimen de excepción que debe, como tal, ser de interpretación y aplicación restrictiva (Dict. 89:106; 198:178; 211:155)”;
Debe ser especialmente tenido cuenta, al alegar la urgencia, la vinculación que esta tiene con la imprevisibilidad, la que debe ser valorada objetivamente y en relación con la existencia misma de la necesidad a satisfacer, como así también con la responsabilidad del funcionario, ya que la falta de previsión de las contingencias para concretar un evento programado por parte de este último, no lo autoriza a incumplir con las normas legales vigentes;
Menciona Julio R. Comadira en su obra “Derecho Administrativo” Segunda Edición actualizada, Editorial Abeledo Perrot, “…,desde esta perspectiva, la imprevisibilidad actuará como condicionante de la eventual responsabilidad del funcionario, el que, si ésta concurre, actuará, en este aspecto, legalmente en el marco de la excepción, mientras que si por el contrario aquella no aparece configurada del modo requerido, aquel resultará responsable, disciplinaria, patrimonialmente y, en su caso, penalmente…”. El mismo autor expresa “…la urgencia, pues sea que se la valore como un supuesto generador de discrecionalidad, sea que se la considere como un concepto jurídico indeterminado, requiere, necesariamente, de circunstancias objetivamente verificables a través de informes técnicos serios y previos a la contratación. Un contrato celebrado directamente, con sustento en la urgencia sin que esta aparezca debidamente justificada del modo antes indicado, adolecerá, por ende, de nulidad absoluta e insanable…”.
