1) Introducción
El desdoblamiento o fraccionamiento de una contratación se configura cuando concurren, por un lado, la división artificial de una adquisición unitaria debidamente programada y que cuenta con disponibilidad presupuestaria; y, por otro, la finalidad del funcionario de cambiar la modalidad o forma de selección del cocontratante, a fin de que los procesos se revistan de menores requisitos de publicidad, transparencia y concurrencia que los requeridos en el procedimiento de selección inicialmente programado en un mismo ejercicio fiscal.(1)
Al respecto, en la provincia de La Pampa, el Decreto Nº 2321/2010 (modif. por Decreto Nº 58/2012) sobre montos de contratación, establece en su artículo 38 que:
“No se podrá fraccionar una contratación con la finalidad de eludir la aplicación de los montos máximos fijados al efecto en el presente Decreto. Se presumirá que existe desdoblamiento cuando en el lapso de tres meses se efectúe otra contratación para adquirir bienes o servicios que se correspondan al mismo objeto contractual, superando entre ambas el máximo indicado en el párrafo anterior (…)”.
Así, para que se configure desdoblamiento deberá contarse con, al menos, dos contrataciones que tengan el mismo objeto contractual y que, acumuladas en el lapso de tres meses, superen el monto establecido en el Anexo I del mismo decreto.
Se distinguen dos elementos configurantes del fraccionamiento prohibido por la norma: a) un elemento objetivo, constituido por la división artificial de una adquisición o contratación que, conforme a las normas o a la naturaleza de las cosas, debieran ser estimados unitariamente, y por ende, ser objeto de un único procedimiento adquisitivo; y b) un elemento subjetivo, que es la finalidad del funcionario de cambiar la modalidad del proceso de selección aplicable- licitación pública o privada, un concurso público, u otro-, traducida en su efectiva variación y aplicación de otro proceso menos riguroso y complejo.(2)
2) Configuración del desdoblamiento:
A los fines de identificar la existencia de desdoblamiento, es preciso analizar los elementos que lo configuran, conforme la normativa vigente, a saber: el sujeto, el objeto y el límite temporal-cuantitativo.
a) Sujeto – El organismo contratante
Según el artículo 38 del Decreto Nº 2321/10 “organismo contratante” es el que deberá controlar las tramitaciones pertinentes a fin de evitar el fraccionamiento de una contratación y eventualmente – de existir presunción en contra- justificar su accionar.
Se considera “organismo contratante” a la repartición que solicita la contratación, o lo que es lo mismo, a la que se destina el bien o servicio contratado, y que, conforme el Decreto de Montos, emite el acto de autorización de la operación.
Esto último se vincula especialmente con el artículo 1º del Decreto 2321/2010 que, en consonancia con el artículo 35 de la Ley Nº 3 de Contabilidad, establece que las contrataciones a realizarse en la esfera del Poder Ejecutivo se efectuarán con la autorización previa y la adjudicación o aprobación de la autoridad competente, de conformidad con los montos de contratación directa establecidos en Anexo I del citado decreto.
En este sentido, en la doctrina existen dos posturas bien diferenciadas respecto de los efectos que el acto de aprobación tiene sobre el primer acto de autorización. Una parte de los autores sostiene que la aprobación no integra ni compone el acto autorizado, siendo únicamente un requisito que sólo tiende a prestarle esa ejecutividad. El acto que se aprueba, con todos sus elementos componentes, existe plenamente antes de la aprobación, pero sus efectos únicamente se producen a partir del momento en que la aprobación se presta.
Otros autores, por su parte, sostienen que la aprobación, como manifestación de voluntad administrativa, se suma a la declaración de voluntad en que consiste el acto aprobado, configurándose así un acto complejo.
No obstante ello, y más allá de los efectos que se atribuyan al acto de aprobación, el acto aprobado –en el caso, la autorización- se imputa al ente que la dictó- al que autoriza-, y no al que lo aprueba.(3)
Por eso, se afirma que el organismo contratante es aquel que dicta el acto de autorización, en un todo de acuerdo a los montos fijados en el Anexo I del Decreto Nº 2321/2010.
En relación al sujeto de la contratación, cómo se verá más adelante en el punto referido al objeto contractual, es posible advertir una especie de fraccionamiento que ocurre cuando una única contratación se desdobla en varias, las que a su vez son autorizadas, y supuestamente destinadas, a distintos organismos contratantes.
Así se aparenta la satisfacción de necesidades propias y directas de cada uno de esos organismos, cuando en realidad los bienes o servicios contratados son ajenos a éstos y se corresponden con un solo objeto contractual, siendo su verdadero destino una determinada y única unidad de organización, que es la que en un principio debió efectuar la contratación en forma unitaria.(2)
En casos como éste, será necesario, una vez establecida la identidad del objeto contractual -que fuera escindido en varias contrataciones-, determinar las necesidades directas cuya satisfacción se procuró, develando el destino o finalidad verdadera de la contratación. Esto conlleva la atribución de la responsabilidad que se derive por el desdoblamiento a aquel organismo que debió realizar la contratación en forma unitaria, sin perjuicio de la responsabilidad que se les pueda imputar a los demás organismos intervinientes.
b) Objeto contractual
El Decreto Nº 2321/10 recoge la tendencia a favor del agrupamiento de los objetos contractuales, en virtud de la cual se busca acumular adecuadamente bienes y servicios vinculados con la finalidad de incentivar la mejora de precios y calidades por la competencia y economía de escala, y simplificar las relaciones contractuales.(1)
Así el artículo 38 establece la presunción de existencia de desdoblamiento cuando se efectúa una contratación para adquirir bienes y servicios que se correspondan a un mismo objeto contractual de otra contratación.
Al respecto, MORÓN URBINA (2): expresa que:
“El primer elemento, de carácter objetivo, es que el agente público desdoble o fragmente una adquisición o contrato que conforme a las normas o a la naturaleza de las cosas debieran ser estimados unitariamente, y por ende, ser objeto de un procedimiento adquisitivo unitario (…) En ese sentido, nuestra legislación privilegia mediante algunas reglas específicas la tendencia hacia la concentración adquisitiva, convirtiendo en indebido cualquier acción administrativa orientada a desconocer esta necesidad de concentración de las adquisiciones”.
Doctrinariamente (2), se han identificado seis modos de fraccionamiento, en función de la forma en que son desdoblados los objetos contractuales, a saber:
“…1) Del objeto contractual en sus componentes. Por ejemplo: en vez de adquirir un vehículo se adquieren por separado los diversos componentes del bien, y se integra por administración directa
2) De objetos contractuales homogéneos en subgrupos arbitrarios. Por ejemplo: en vez de adquirir un lote de uniformes para el personal, se adquieren por separado clasificando subgrupos arbitrariamente de profesionales, secretarias, obreros, directivos, etc.
3) Por líneas o ítem complementarios entre sí. Por ejemplo: si alguna entidad, adquiere por separado, materiales constructivos, tales como tubos, cemento, arena, bloques, piedras, fierros, etc.; o equipos de oficina, como sillas, mesas, tachos, archivadores, etc.
4) Por tipo de contratos. Por ejemplo, separar la parte de obra por un lado (Ej. Reparación de una maquinaria) y de los servicios de mantenimiento de la misma maquinaria; o comprar equipos de cómputos (bienes) y el servicio de mantenimiento (servicios) por separado.
5) De objeto contractual por período presupuestal. Por ejemplo, si se trata de contratar un mismo bien o servicio para satisfacer una necesidad continuada de la administración, pero distribuyéndola en períodos temporales (semestrales, bimensuales, etc.) (…)
6) En órganos administrativos adquirientes. Así sucede cuando para atender las necesidades de sistema de cómputo central se adquieran los accesorios e implementos por unidades desconcentradas o zonales”.
Asimismo, se ha hecho referencia a la identidad de los objetos contractuales en función de la especificidad y la complementariedad (2):
“(…) constituye un elemento adicional al tipo sobre fraccionamiento”, ya que para un “(…) sector doctrinario y legislativo la existencia del fraccionamiento hace necesario que los contratos desdoblados pertenezcan al mismo objeto contractual. No se trata de identidad de los objetos contractuales genéricos (por ejemplo: servicios no personales, o bienes muebles), sino objetos específicos (por ejemplo: servicios de asesoramiento contable, o confección de uniformes (…)
En nuestra legislación actual es de aplicación esta exigencia, ya que la autoridad competente al momento de ver las necesidades de su Entidad, y futura contratación, tendrá que agrupar las contrataciones si el objeto contractual específico es el mismo. Por Ejemplo: Adquirir cemento y cemento para una misma obra que se ejecutará por etapas, se tendría que convocar en un solo proceso (…)
También nos encontramos en el supuesto, que el fraccionamiento se puede cometer para las adquisiciones de bienes o servicios complementarios entre sí. Por ejemplo: Adquirir cemento y arena para una misma obra, no se debería contratar por separado, porque ambos bienes se complementan. Lo que hace pensar que los objetos contractuales son distintos “aparentemente” pero complementarios entre sí porque son para la misma obra.”
c) Límite temporal-cuantitativo.
El artículo 38 analizado establece un límite temporal-cuantitativo como elemento determinante del desdoblamiento, a saber: la existencia de un lapso menor o igual a tres meses entre una contratación y otra, superando entre ambas el monto máximo indicado en cada caso por el Anexo I del Decreto 2321/2010.
El Diccionario de la Real Academia Española define “lapso”, entre otras acepciones de la palabra, como al tiempo entre comprendido entre dos límites.
Así debe entenderse que el lapso al que alude la norma se cuenta desde el día en que se efectúa una contratación y obliga a controlar que la siguiente contratación con idéntico objeto contractual no se efectúe dentro de los tres meses siguientes, siempre que entre ambas se supere el monto máximo autorizado por el Decreto en cuestión.
El Anexo I del Decreto Nº 2321/10 establece los montos máximos aplicables a los procedimientos de contratación contemplados en la Ley Nº 3 de Contabilidad, y determina los funcionarios con competencia para autorizarlos y/o aprobarlos.
Así, por un lado, una contratación no puede superar el monto previsto por la citada norma, conforme al funcionario o autoridad competente que autoriza y/o aprueba la misma, y por otro lado, tampoco puede superarse dicho monto entre dos contrataciones que tengan idéntico objeto contractual que se hayan efectuado dentro del lapso de tres meses, contado éste desde la primera de ellas.
3) Conclusiones
La configuración del desdoblamiento presupone la existencia de necesidades de una repartición pública cuya satisfacción ha podido programarse, presupuestarse y tramitarse conforme los procedimientos de contratación que en cada caso sean aplicables, y que, no obstante ello, el organismo contratante satisface optando por un procedimiento de menor rigurosidad y complejidad.
En el ámbito de la Provincia de La Pampa para se configure el desdoblamiento de las contrataciones debe contarse con al menos dos contrataciones de idéntico objeto contractual autorizadas por un mismo organismo contratante – o en su caso, por más de uno, pero que con único destinatario de los bienes o servicios adquiridos-; que acumuladas en el lapso de tres meses superen los montos máximos establecidos en el Decreto 2321/10, conforme el organismo que se encuentre facultado para autorizar y/o aprobar las mismas.
La figura del desdoblamiento viene a constituirse en una violación al principio de legalidad, al que la Administración Publica debe ajustarse en términos generales, y que en particular, rige la contratación administrativa. Así, es deber de los organismos contratantes cumplir con los procedimientos de contratación establecidos, en un todo de acuerdo a la Ley Nº 3 de Contabilidad, Decreto Reglamentario Nº 95/1954 y Decreto de Montos Nº 2321/2010 (modificado por Decreto Nº 58/2012).
(1) QUIJADA TACURI, Víctor Hugo. El fraccionamiento indebido en las contrataciones del Estado, http://www.derecho.usmp.edu.pe
(2) MORÓN URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Editorial. Gaceta Jurídica, cuarta edición, Lima, Perú.
(3) Op. Cit., Agustín Gordillo… Santi Romano, Corso di riritto administrativo, t. I, Papua, 1930, p. 193; Retman Farah, Impugnación Judicial de la actividad administrativa, Buenos Aires, LL, 2000, p.41.
